Con la sentenza n. 8 del 9 settembre 2026, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata su due questioni di diritto di grande rilevanza pratica, oggetto di un persistente e articolato contrasto giurisprudenziale: l’ambito applicativo del rito super-accelerato introdotto dall’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) e la configurabilità di un provvedimento implicito di oscuramento in caso di mera pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in forma parzialmente o totalmente omissata.
La Plenaria sottolinea come il termine decadenziale di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, del Codice non sia una clausola processuale isolata, ma l’elemento terminale di una fattispecie complessa, fondata su una relazione di corrispettività strutturale e funzionale tra il potenziamento degli obblighi informativi e la logica di semplificazione processuale. Il meccanismo speciale è, dunque, finalisticamente collegato al solo caso in cui sia la stazione appaltante, per prima, a porre le condizioni perché esso possa correttamente operare.
La Plenaria era chiamata a stabilire se il rito super-accelerato trovasse applicazione anche quando la stazione appaltante non avesse adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dai commi 1, 2 e 3 dell’art. 36 – con conseguente mero differimento del dies a quo del termine di dieci giorni – ovvero se, in tali ipotesi, si riespandesse integralmente la disciplina ordinaria dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a.
Su questo punto si erano contrapposti due orientamenti. Il primo, più estensivo, riteneva che il termine di dieci giorni restasse comunque applicabile, con mero differimento del dies a quo alla data di effettiva conoscenza della decisione sull’oscuramento, anche laddove questa fosse sopravvenuta a seguito di istanza di parte, nell’intento di impedire che irregolarità ininfluenti paralizzassero il meccanismo acceleratorio. Il secondo orientamento, fondato sul carattere eccezionale dell’art. 36, comma 4, sosteneva invece che, in assenza dei presupposti strutturali previsti dalla legge, la fattispecie speciale non si integrasse e la disciplina ordinaria dell’art. 116 c.p.a. si riespandesse pienamente.
La Plenaria aderisce al secondo orientamento, valorizzando quattro distinti argomenti.
Sul piano letterale, il comma 4 collega espressamente il termine di dieci giorni alla “comunicazione digitale dell’aggiudicazione”, escludendo testualmente dall’ambito applicativo del rito il caso in cui il dies a quo dovesse decorrere da un momento diverso, quale una decisione tardiva di oscuramento o un riscontro negativo a un’istanza di accesso.
Sul piano della natura della disposizione, l’art. 36, comma 4, costituisce una norma eccezionale e derogatoria rispetto al rito già accelerato dell’art. 116 c.p.a., come tale inapplicabile a fattispecie atipiche in virtù del principio della riserva assoluta di legge di cui all’art. 111 Cost. e del divieto di analogia.
Sul piano della ratio, la finalità acceleratoria della norma è dettata anche nell’interesse della stazione appaltante che intenda deflazionare il contenzioso: essa è, pertanto, finalisticamente condizionata al previo adempimento degli obblighi informativi e ostensivi da parte dell’Amministrazione stessa.
Sul piano sistematico, infine, la scissione del presupposto unitario dato dalla contestuale comunicazione dell’aggiudicazione e delle decisioni sull’oscuramento impedirebbe di soddisfare l’esigenza di coordinamento tra i tempi del giudizio sull’accesso e quelli del giudizio relativo all’aggiudicazione, perseguita dal legislatore attraverso il combinato disposto dei commi 4 e 9 dell’art. 36 e dell’art. 120, comma 2, c.p.a.
La Plenaria ha, quindi, formulato il seguente primo principio di diritto: “Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36,comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo”.
La seconda questione sottoposta alla Plenaria riguardava la possibilità di attribuire alla pubblicazione dell’offerta tecnica in versione oscurata – eventualmente accompagnata dall’ostensione della richiesta di segretazione formulata dall’aggiudicatario – il valore di provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza di oscuramento, idoneo a far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.
Anche su questo tema si erano registrate posizioni divergenti. Un primo orientamento, minoritario, ammetteva la configurabilità del provvedimento implicito, ritenendo sufficiente, ai fini del decorso del termine di dieci giorni, la pubblicazione dell’offerta parzialmente o totalmente oscurata accompagnata dalla comunicazione della sottostante richiesta di segretazione. L’orientamento divenuto prevalente, invece, escludeva tale equivalenza, esigendo un’esplicita e motivata determinazione amministrativa perché potesse iniziare a decorrere il termine di dieci giorni.
La Plenaria aderisce all’orientamento restrittivo, sviluppando un ragionamento su più livelli.
Sotto il profilo letterale, l’art. 36, comma 3, stabilisce che la stazione appaltante, nella comunicazione dell’aggiudicazione, “dà atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento: tale formulazione esige l’esternazione di un atto specifico e puntuale, che si aggiunge all’offerta oscurata e che non può in essa automaticamente assorbirsi. Il termine ‘decisione’, peraltro, evoca un atto discrezionale, frutto di ponderazione comparativa tra interessi contrapposti.
Sotto il profilo sistematico, ammettere la configurabilità di un provvedimento implicito significherebbe caricare il concorrente dell’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e forse neppure effettivamente adottata, trasformando l’inerzia o l’adempimento incompleto della stazione appaltante in un fattore di decadenza processuale: esito incompatibile con il carattere eccezionale della disciplina e con il principio per cui le preclusioni processuali devono conseguire a presupposti conoscitivi certi.
Sotto il profilo teleologico, costringere il concorrente a proporre ricorso senza avere contezza dell’esistenza, della portata e delle ragioni della decisione di oscuramento frustrerebbe la ratio stessa del sistema, che mira ad evitare ricorsi ‘al buio’ e a consentire alle parti di elaborare una strategia processuale consapevole. La semplice conoscenza del risultato materiale dell’oscuramento, anche integrata dalla pubblicazione della richiesta sottostante, rende percepibile l’esistenza di una limitazione ostensiva sul piano empirico, ma non consente di ricostruire l’effettivo esercizio del potere amministrativo né le ragioni della limitazione.
La Plenaria ha formulato, quindi, il seguente secondo principio di diritto: “Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento”.
I due principi di diritto formulati delineano un sistema coerente e garantista: il rito super-accelerato, in quanto norma eccezionale e derogatoria, opera esclusivamente nell’ipotesi tipica in cui la stazione appaltante abbia puntualmente adempiuto ai propri obblighi informativi, comunicando contestualmente all’aggiudicazione sia la documentazione di gara sia le proprie motivate determinazioni sulle richieste di oscuramento.
In tutti gli altri casi – mancata pubblicazione in piattaforma, comunicazione tardiva della decisione, assenza di qualsiasi esternazione del provvedimento amministrativo – il termine breve di dieci giorni non trova applicazione e il concorrente conserva il termine ordinario di trenta giorni previsto dall’art. 116 c.p.a.
Ne discende un monito chiaro alle stazioni appaltanti: il rispetto puntuale e contestuale degli obblighi di trasparenza imposti dall’art. 36 del Codice non è una mera formalità, ma il presupposto indefettibile del meccanismo acceleratorio; la sua inosservanza, lungi dal poter essere trasformata in uno strumento di compressione delle difese dei concorrenti, produce l’opposto effetto di riespandere la disciplina processuale ordinaria.