Con la sentenza 29 maggio 2024, n. 848, il Tar Calabria ha interpretato estensivamente l’art. 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, laddove al quinto comma prevede un’ipotesi di deroga al principio di rotazione in caso di svolgimento di procedure negoziate precedute da indagini di mercato effettuate senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare.
Come noto, l’art. 49 vieta l’affidamento di un appalto al contraente uscente quando “due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi“. È consentito derogare al principio di rotazione soltanto nelle ipotesi previste dalla norma, ossia: (i) in casi in cui si possa motivare la deroga in relazione alla particolare struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative (comma 4); (ii) in caso di procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. C, D ed E, d.lgs. 36/2023 precedute dallo svolgimento di indagini di mercato effettuate senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (comma 5); (iii) in caso di affidamenti di importo inferiore a cinquemila euro (comma 6).
Nel caso in esame, una stazione appaltante pubblicava un avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato senza limitazioni alla partecipazione, finalizzato all’affidamento diretto del servizio di assistenza tecnica ed informatica. L’avviso prevedeva che l’invito a presentare l’offerta sarebbe stato trasmesso a tutti gli operatori che avessero manifestato interesse, e che la commessa sarebbe stata affidata al soggetto in possesso dei requisiti che avesse presentato l’offerta più congrua e conveniente.
Si dichiarava interessata all’affidamento anche l’impresa che aveva eseguito il precedente appalto, alla quale la stazione appaltante comunicava che non avrebbe ri-affidato il servizio poiché sussisteva nei suoi confronti un veto derivante dal principio di rotazione.
Il Tar, ritenendo illegittima la motivazione con cui la stazione appaltante aveva impedito all’appaltatore uscente di partecipare alla procedura selettiva in questione, interpreta estensivamente la disposizione dell’art. 49, comma 5, d.lgs. 36/2023, ritenendolo applicabile anche a quelle fattispecie nelle quali – pur non essendo stata esplicitamente indetta una procedura negoziata – l’affidamento avvenga tramite procedure “comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione“.
Nel caso di specie, in particolare, con l’avviso pubblico finalizzato alla trasmissione di manifestazioni di interesse la stazione appaltante non ha agito con affidamento diretto, bensì ha attuato una procedura selettiva sostanzialmente aperta e concorrenziale, basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente.
Il principio ermeneutico secondo cui le limitazioni poste dal principio di rotazione non si applicano quando l’affidamento avvenga tramite procedure comunque aperte al mercato costituisce un assunto consolidato della giurisprudenza formatasi nella vigenza del vecchio Codice appalti, in quanto la ratio della rotazione è individuata nella funzione di contrappeso alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare (ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2022, n. 2160).
Invero, oggi il nuovo Codice dei contratti pubblici limita l’ambito oggettivo di applicazione della deroga di cui al quinto comma dell’art. 49 alle sole procedure negoziate, non includendovi anche gli affidamenti diretti.
La pronuncia del Tar Calabria se da un lato sembra forzare in senso sostanzialistico la lettera del Codice, dall’altro privilegia il dato fattuale della procedura concretamente attuata dalla stazione appaltante, a prescindere dal nomen iuris utilizzato e sulla base delle effettive modalità prescelte per l’individuazione del contraente. Se, dunque, a seguito di un avviso pubblico di manifestazione di interesse tutti gli operatori interessati vengono invitati a presentare la propria offerta e il contraente viene individuato dalla stazione appaltante sulla base dell’offerta più congrua e conveniente non si sta effettuando un affidamento diretto, bensì una procedura selettiva sostanzialmente aperta, nella quale non operano le limitazioni poste dal principio di rotazione.
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