Con una recente pronuncia del 5 febbraio 2026, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito l’incompatibilità con il diritto dell’Unione del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito delle procedure di finanza di progetto (o project financing). La sentenza, resa nella causa C-810/24, chiarisce i limiti della flessibilità concessa alle amministrazioni aggiudicatrici, riaffermando la centralità dei principi di parità di trattamento e non discriminazione nelle procedure di affidamento delle concessioni.
La vicenda trae origine da una procedura di finanza di progetto avviata dal Comune di Milano per la progettazione, fornitura, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati. Un raggruppamento di imprese, in qualità di promotore, aveva presentato una proposta iniziale. Successivamente, il Comune ha indetto una gara per sollecitare la presentazione di offerte migliorative, specificando nel bando che al promotore originario sarebbe stato riconosciuto un diritto di prelazione.
All’esito della procedura competitiva, l’offerta della società Urban Vision S.p.A. è risultata la migliore. Tuttavia, il raggruppamento promotore ha esercitato il proprio diritto di prelazione, dichiarando di volersi adeguare alle medesime condizioni offerte da Urban Vision e ottenendo così l’aggiudicazione definitiva del contratto. Urban Vision ha impugnato tale aggiudicazione e la controversia è giunta dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale per chiarire la compatibilità della normativa italiana sul diritto di prelazione con il diritto dell’Unione.
Il giudice del rinvio ha chiesto alla Corte di stabilire se i principi di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) e libera prestazione di servizi (art. 56 TFUE), la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, nonché i principi di proporzionalità e parità di trattamento, ostino a una disciplina nazionale, come quella contenuta nell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (il ‘vecchio’ Codice dei contratti pubblici), che riconosce al promotore un diritto di prelazione. Tale diritto consente al promotore, pur non essendo risultato aggiudicatario, di ottenere il contratto adeguando la propria offerta a quella del vincitore della gara.
La Corte di Giustizia ha fornito una risposta netta, affermando che il diritto di prelazione del promotore viola i principi fondamentali del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.
Il fulcro della decisione risiede nella violazione del principio di parità di trattamento, sancito dall’articolo 3 della Direttiva 2014/23/UE. La Corte ha stabilito che il diritto di prelazione “comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore”. Consentendogli di allinearsi all’offerta migliore dopo la conclusione della gara, di fatto lo autorizza a modificare la propria offerta dopo il suo deposito, una pratica che, secondo costante giurisprudenza, è vietata in quanto lede la parità di condizioni tra tutti i concorrenti. In sostanza, il meccanismo della prelazione altera l’esito della competizione, poiché “presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara”.
Di conseguenza, il diritto di prelazione viola anche l’articolo 41 della Direttiva 2014/23/UE, che impone una valutazione delle offerte “in condizioni di concorrenza effettiva”. La possibilità per il promotore di ‘vincere’ la gara senza aver presentato l’offerta migliore scoraggia la partecipazione di altri operatori economici, i quali potrebbero essere dissuasi dall’investire tempo e risorse in una procedura il cui esito finale è già potenzialmente orientato a favore del promotore.
La Corte, inoltre, ha respinto le argomentazioni volte a giustificare tale meccanismo: (i) la “ampia flessibilità” riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici dall’articolo 30 e dal considerando 68 della Direttiva 2014/23/UE non è illimitata, ma è sempre subordinata al rispetto dei principi di parità di trattamento e trasparenza; (ii) l’obiettivo di valorizzare l’iniziativa privata, pur legittimo, non può giustificare una restrizione così significativa alla concorrenza e alla libertà di stabilimento, non rientrando tra i motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica previsti dall’art. 52 TFUE.
Infine, il diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento (art. 49 TFUE), in quanto può dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto in Italia, sapendo che il loro successo potrebbe essere vanificato dall’esercizio della prelazione da parte del promotore locale.
In conclusione, la Corte di Giustizia ha dichiarato che il diritto dell’Unione osta a una normativa nazionale che riconosce al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione.
Questa sentenza presenta, pertanto, un impatto determinante sulle procedure di partenariato pubblico-privato in Italia, sancendo l’illegittimità di un meccanismo premiale che, sebbene concepito per incentivare l’iniziativa privata, si è rivelato in contrasto con i pilastri della concorrenza e della parità di trattamento nel mercato unico europeo.
Alla luce della portata innovativa della pronuncia, il tema sarà oggetto di approfondimento nel webinar organizzato da Legislazione Tecnica il prossimo 16 aprile. L’incontro, guidato dall’avv. Andrea Grazzini, offrirà un’analisi operativa delle ricadute concrete della sentenza attraverso casi pratici ed esercitazioni applicative.
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