La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la recente sentenza dell’11 dicembre scorso, n. 9770, ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto per la conduzione e la manutenzione del complesso crematorio del cimitero Flaminio, chiarendo in modo netto i limiti di utilizzo del c.d. ‘subappalto qualificante’ negli appalti pubblici. La gara, del valore complessivo di oltre 6 milioni di euro, ha a oggetto un appalto misto di servizi, economicamente prevalenti, e di lavori, rientranti nella categoria SOA OS14 (impianti di smaltimento e recupero rifiuti) per 900 mila euro e nella categoria SOA OG1 per 582 mila euro (edifici civili e industriali).
Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello del secondo classificato, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione all’impresa vincitrice non in possesso della qualificazione SOA OS14, richiesta dalla lex specialis per i lavori sugli impianti di smaltimento e recupero rifiuti, che economicante rappresentano la categoria prevalente di lavori. Per superare tale carenza, l’operatore economico ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto qualificante, distinto dal quello tradizionale in quanto non costituisce una libera scelta organizzativa dell’impresa, ma nasce dall’obbligo di supplire alla mancanza di specifiche qualificazioni richieste per l’esecuzione delle prestazioni.
Secondo il Consiglio di Stato, questa impostazione non è consentita dall’ordinamento, in quanto, nei contratti misti, l’operatore economico è tenuto a possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione (lavori, servizi, forniture) singolarmente intesa, a prescindere dalla preponderanza (che rileva solo per individuare le regole che governano il regime di aggiudicazione). Ne deriva che, secondo il Collegio, anche negli appalti misti di servizi e lavori, l’obbligo di qualificazione per i lavori sussiste a prescindere dalla loro incidenza economica sul valore complessivo dell’appalto. Dunque, se è vero che il subappalto qualificante ha una funzione proconcorrenziale, in quanto consente a imprese non pienamente qualificate di partecipare alle gare, il medesimo (i) è ammesso solo per le lavorazioni secondarie o scorporabili; (ii) non può essere utilizzato per supplire alla mancanza di qualificazione relativa ai lavori principali dell’appalto.
Pertanto, la qualificazione per i lavori prevalenti in un appalto misto deve essere posseduta direttamente dal concorrente: consentire il contrario significherebbe ammettere alla gara un operatore privo dei requisiti essenziali, affidando a terzi l’intera esecuzione della parte più rilevante dei lavori, con un indebito svuotamento delle regole di qualificazione. Il subappalto, quindi, non può trasformarsi in uno strumento per aggirare i requisiti di partecipazione, ma deve restare un istituto funzionale all’esecuzione, non alla sostituzione dell’affidabilità tecnica dell’offerente.
In definitiva, il subappalto necessario resta uno strumento di apertura del mercato, ma non può mai sostituire il possesso diretto dei requisiti per i lavori principali, a tutela dell’affidabilità dell’aggiudicatario e della corretta esecuzione dell’appalto pubblico.
Nel caso di specie, i lavori costituiscono una quota minoritaria rispetto ai servizi, ma ciò non giustifica alcuna attenuazione dei requisiti: così come previsto dall’art. 14, comma 18 del d. lgs. n. 36/2023, per partecipare alla gara, l’operatore deve essere qualificato per ogni singola prestazione prevista dal contratto, mentre la prevalenza della componente servizi rileva solo ai fini dell’individuazione delle regole procedurali.
Alla luce dell’illegittimità riscontrata, il Consiglio di Stato ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto, dichiarato inefficace il contratto già stipulato e disposto il subentro del ricorrente.
Inoltre, pur non decisivo per l’esito finale, il Consiglio di Stato ha colto l’occasione per ribadire un principio importante: al fine di garantire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle commesse pubbliche, e dall’altro, l’affidabilità del concorrente, quando un bando richiede esperienze in servizi analoghi, non serve che siano identici, ma sufficientemente simili da dimostrare affidabilità professionale. L’analogia deve essere valutata in chiave proconcorrenziale, considerando plurimi profili, quali le prestazioni concretamente rese, la loro rilevanza tecnica, il settore di appartenenza e la funzione svolta.