Con una recente pronuncia, la Corte di Cassazione è intervenuta per delineare con precisione i confini della responsabilità penale in materia di appalti pubblici, specificamente in relazione agli affidamenti diretti e al cosiddetto ‘autovincolo’ della pubblica amministrazione. La sentenza analizza la configurabilità dei reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353 bis c.p.) in contesti in cui la legge consente alla stazione appaltante di procedere senza una gara formale.
La vicenda processuale ha origine da un’indagine a carico di un imprenditore per aver ottenuto, tramite accordi diretti con esponenti di un’amministrazione comunale, l’affidamento di due contratti di servizio per l’organizzazione di eventi culturali. Entrambi i contratti, per il loro valore economico, rientravano nelle soglie per le quali il Codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di procedere tramite affidamento diretto. Ciononostante, l’amministrazione comunale aveva deciso di pubblicare un ‘avviso esplorativo’ per la raccolta di manifestazioni di interesse. In tale avviso, si specificava che la scelta sarebbe avvenuta su base comparativa, indicando anche dei generici criteri di valutazione. L’accusa e i giudici di merito avevano interpretato questa mossa come un tentativo di dare una parvenza di legalità e imparzialità a una decisione già presa: la procedura, infatti, era stata strutturata in modo tale (per tempistiche e modalità di pubblicazione) da ostacolare la partecipazione di altri concorrenti e favorire l’imprenditore con cui l’accordo era già stato raggiunto
Sulla base di questa ricostruzione, il Tribunale del riesame aveva ritenuto configurabili i reati di turbativa d’asta: il ragionamento era che, sebbene l’amministrazione potesse procedere con affidamento diretto, scegliendo di pubblicare un avviso con criteri di selezione si era di fatto autovincolata a seguire una procedura comparativa. Questa scelta volontaria avrebbe, secondo tale interpretazione, trasformato l’affidamento diretto in una vera e propria ‘gara’, integrando il presupposto necessario dei suddetti reati di turbativa.
La questione giuridica fondamentale posta all’attenzione della Corte di Cassazione è stata proprio quella di stabilire se la scelta di un’amministrazione di ‘procedimentalizzare’ un affidamento diretto, autovincolandosi a seguire regole comparative pur non essendovi tenuta per legge, sia sufficiente a trasformare tale procedura in una ‘gara’ rilevante ai fini penalistici. In altre parole, ci si chiede se l’autovincolo amministrativo possa creare il presupposto oggettivo del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, ossia l’esistenza di una competizione da turbare.
La Corte di Cassazione, prima di affrontare il merito, ha distinto nettamente il reato di cui all’art. 353 c.p. (reato di turbata libertà degli incanti), che sanziona le turbative che intervengono dopo la pubblicazione di un bando, da quello previsto dall’art. 353 bis c.p. (reato di turbata libertà di scelta del contraente), che anticipa la tutela penale, punendo le condotte che inquinano il procedimento fin dalla fase di predisposizione del bando o di un atto equipollente. Poiché nel caso in esame le condotte descritte erano intervenute anteriormente alla pubblicazione dell’avviso esplorativo, la Corte ha ritenuto che la fattispecie dovesse essere astrattamente inquadrata nell’ipotesi dell’art. 353 bis c.p.
Dopodiché, la Corte ha analizzato la natura dell’affidamento diretto secondo il Codice dei contratti pubblici. Ha sottolineato come l’art. 3, lett. d), dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 definisca l’affidamento diretto come l’affidamento “senza una procedura di gara”, in cui la scelta è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante”, anche in caso di interpello di più operatori. Questa procedura, per sua natura, non è competitiva e non costituisce una gara, neppure in senso informale. La Corte, richiamando la giurisprudenza amministrativa, ha quindi affermato un principio cruciale: la decisione volontaria di un’amministrazione di acquisire più preventivi o di indicare criteri di selezione (il cosiddetto autovincolo) non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara. Tale scelta può avere rilevanza sul piano della legittimità amministrativa, rendendo l’atto finale eventualmente annullabile se l’ente non rispetta le regole che si è autoimposto, ma non ne muta la natura ai fini dell’applicazione della legge penale.
Sulla base di tale premessa, la Corte ha escluso la configurabilità del reato per due ragioni fondamentali, ancorate ai principi cardine del diritto penale.
In primo luogo, in ossequio al principio di offensività, ha ritenuto che una condotta volta a pilotare una scelta che la legge già consente di effettuare in modo discrezionale e non competitivo è priva della capacità lesiva del bene giuridico tutelato dagli artt. 353 e 353 bis c.p., ovvero la correttezza e l’imparzialità di una procedura comparativa. Se la legge non impone una gara, non può esservi un’offesa alla libertà della stessa.
In secondo luogo, in virtù del principio di tassatività e del divieto di analogia in malam partem, la nozione di “atto equipollente” al bando di gara, contenuta nell’art. 353 bis c.p., deve essere interpretata in modo restrittivo. Essa si riferisce solo a quegli atti che, per espressa previsione di legge (come nel caso della procedura negoziata), avviano una fase comparativa obbligatoria, e non può essere estesa a un avviso esplorativo emesso volontariamente nell’ambito di un affidamento diretto.
Di conseguenza, la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio l’ordinanza cautelare, stabilendo che i fatti contestati non integravano il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente.
La decisione chiarisce che, per i contratti legittimamente affidabili in via diretta, l’eventuale accordo tra amministrazione e operatore economico non assume rilevanza penale ai sensi degli artt. 353 e 353 bis c.p., anche qualora l’ente abbia simulato una parvenza di competizione. Viene così tracciata una netta linea di demarcazione tra l’illegittimità amministrativa, che può derivare dalla violazione dell’autovincolo, e l’illecito penale, la cui configurabilità richiede l’alterazione di una procedura competitiva imposta dalla legge.