Con una recente e significativa pronuncia, la numero 2797 del 2026, la Terza Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta per delineare con precisione i confini di applicazione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per assenza di concorrenza dovuta a ragioni tecniche, ai sensi dell’articolo 76, comma 2, lettera b), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici).
La sentenza offre chiarimenti fondamentali sul bilanciamento tra il principio di massima concorrenza e la legittima esigenza delle stazioni appaltanti di acquisire beni e tecnologie infungibili, soprattutto in settori ad alta innovazione come quello sanitario. Il caso di specie trae origine dalla decisione di un’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale di acquistare un tomografo PET/CT di ultima generazione, definendo nei documenti preliminari delle specifiche tecniche minime talmente elevate da sembrare ritagliate su un unico prodotto disponibile sul mercato. In particolare, venivano richiesti un campo di vista assiale di almeno 130 cm e una risoluzione spaziale non superiore a 4 mm. A seguito di una consultazione di mercato, un primario operatore del settore, la cui soluzione tecnologica presentava caratteristiche leggermente inferiori, veniva escluso, e l’amministrazione procedeva all’affidamento diretto tramite procedura negoziata con l’unico operatore ritenuto idoneo.
La questione giuridica sottoposta al vaglio del Supremo Consesso Amministrativo era, pertanto, stabilire se la fissazione di requisiti tecnici così stringenti costituisse una illegittima e artificiale restrizione della concorrenza, oppure se rappresentasse una legittima espressione della discrezionalità tecnica della stazione appaltante volta a soddisfare un fabbisogno specifico e non altrimenti colmabile. Il ricorrente, infatti, lamentava la violazione del principio di equivalenza, sostenendo che le specifiche imposte avessero precluso a priori la valutazione di soluzioni alternative, di fatto orientando la scelta e vanificando il confronto competitivo.
Nel suo articolato percorso argomentativo, il Consiglio di Stato ha innanzitutto ribadito il carattere eccezionale e di stretta interpretazione della procedura negoziata senza bando, la quale rappresenta una deroga al principio fondamentale della gara pubblica. L’utilizzo di tale procedura è subordinato a una rigorosa dimostrazione dell’impossibilità oggettiva di rivolgersi a più di un operatore economico, e tale assenza di concorrenza non deve essere il risultato di una creazione artificiale delle condizioni da parte della stessa stazione appaltante. Il fulcro della decisione, e l’elemento di maggiore novità, risiede nell’aver collocato il momento di valutazione del principio di equivalenza in una fase antecedente alla gara stessa, ovvero nell’ambito delle consultazioni preliminari di mercato disciplinate dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici. La Corte ha chiarito che la consultazione di mercato non è un mero adempimento formale, ma lo strumento procedimentale elettivo attraverso cui l’amministrazione deve attivamente verificare l’esistenza di soluzioni alternative ragionevoli. È proprio in questa sede che l’operatore economico che si ritiene pregiudicato ha l’onere di dimostrare, con prove concrete, l’equivalenza funzionale della propria soluzione rispetto ai requisiti fissati. Se, all’esito di tale approfondita e oggettiva indagine, emerge che l’esigenza funzionale dell’amministrazione può essere soddisfatta unicamente da una specifica prestazione o caratteristica tecnica, detenuta da un solo operatore, il ricorso alla procedura negoziata diviene legittimo, in quanto un confronto competitivo risulterebbe privo di scopo.
Scendendo nell’analisi del caso concreto, il Consiglio di Stato ha valorizzato le risultanze della verificazione tecnica disposta in primo grado, la quale ha confermato l’esistenza di un solido nesso funzionale tra le specifiche tecniche richieste e le superiori esigenze diagnostiche e di ricerca perseguite dall’Azienda Sanitaria. È stato accertato che un campo di vista più ampio, sebbene non indispensabile per la totalità dei pazienti, è tendenzialmente preferibile per applicazioni avanzate e per garantire la copertura completa degli organi in pazienti di statura elevata, rappresentando una scelta discrezionale legittima per il raggiungimento dei massimi standard diagnostici. Analogamente, una risoluzione spaziale più fine, anche per pochi decimi di millimetro, si traduce in un potenziale aumento significativo delle diagnosi corrette di lesioni tumorali di piccole dimensioni, giustificando la sua imposizione come requisito minimo essenziale per finalità di intervento terapeutico precoce. La Corte ha quindi concluso che la stazione appaltante non aveva agito in modo irragionevole o sproporzionato, ma aveva legittimamente esercitato la propria discrezionalità nel definire un fabbisogno ad altissima specializzazione. Di conseguenza, la decisione di escludere la soluzione tecnica non pienamente conforme e di procedere con l’affidamento diretto all’unico operatore in grado di soddisfare integralmente tali requisiti è stata ritenuta legittima, respingendo il ricorso dell’impresa esclusa.
L’aspetto realmente innovativo della pronuncia risiede nell’aver ridefinito il momento in cui il principio di equivalenza dispiega i suoi effetti, anticipandolo alla fase esplorativa che precede la scelta della procedura. In questa prospettiva, la consultazione di mercato non è più una semplice attività conoscitiva, ma diventa il luogo in cui si accerta, in modo sostanziale, se la concorrenza sia effettivamente assente o solo apparentemente compressa. Ne deriva un significativo riequilibrio delle posizioni: da un lato, la stazione appaltante è chiamata a motivare in modo rigoroso il nesso tra fabbisogno e caratteristiche tecniche; dall’altro, gli operatori economici devono attivarsi tempestivamente per dimostrare l’equivalenza delle proprie soluzioni già in questa fase. L’impatto sistemico è rilevante, perché rafforza la solidità delle scelte amministrative, riduce il rischio di contenzioso successivo e valorizza una logica sostanziale di concorrenza, fondata non sulla mera apertura formale del mercato, ma sulla concreta verificabilità di alternative tecniche idonee.