Con diverse sentenze di uguale portata, pubblicate il 6 maggio 2024, il Tar Puglia – Bari, sezione III, ritiene legittime le proroghe al 31 dicembre 2033 di 21 concessioni demaniali marittime situate nel comune di Monopoli.
I casi trattati dal Tar muovono da vicende nelle quali i concessionari, in previsione della scadenza delle relative concessioni al 31 dicembre 2020, presentavano istanza ai sensi dell’art. 37 del regio decreto 30 marzo 1942, n. 327 (Codice della navigazione) e dell’art. 18 del decreto del Presidente della Repubblica 15 febbraio 1952, n. 328 (recante il ‘Regolamento per l’attuazione del Codice della navigazione’), al fine di estenderne la durata al 31 dicembre 2033 avvalendosi delle previsioni di cui all’art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145.
Secondo quanto previsto dall’art. 18 del regolamento attuativo del Codice della navigazione, l’Amministrazione comunale disponeva la pubblicazione dell’istanza all’Albo pretorio e nessuna domanda concorrente od osservazione da parte di terzi veniva presentata per l’intero periodo di pubblicazione. Pertanto, all’esito dell’istruttoria, il Comune di Monopoli estendeva la durata delle relative concessioni al 31 dicembre 2033.
Tre anni più tardi, nel dicembre 2023, il Comune – asseritamente prendendo atto delle sopravvenienze giurisprudenziali e normative (in particolare, dell’abrogazione dell’art. 1, commi 682 e seguenti, l. 145/2018 da parte della legge 5 agosto 2022, n. 118, nonché delle previsioni di cui all’art. 3 della medesima l. 118/2022) – rideterminava la scadenza delle concessioni in parola al 31 dicembre 2024, ritenendo che la proroga precedentemente concessa fosse in contrasto con la direttiva 2006/123/CE, c.d. direttiva “Bolkestein”.
Come noto, la questione ruota attorno alla previsione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, che dispone che gli Stati membri applichino procedure di selezione che favoriscano la concorrenza tra gli operatori del settore e diano garanzie di imparzialità, trasparenza e adeguata pubblicità, ogni qualvolta il numero delle autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato in ragione della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, vietando altresì la previsione di rinnovi automatici o altri vantaggi di sorta nei confronti del prestatore uscente. La norma, dunque, esclude la legittimità dei rinnovi automatici delle concessioni demaniali marittime e di ogni possibile preferenza accordata al concessionario uscente, prescrivendo l’adozione di procedure selettive concretamente imparziali e trasparenti.
In Italia, nel settore delle concessioni ‘balneari’, il legislatore ha disposto diverse proroghe, per effetto delle quali la vigenza delle concessioni è stata traslata, da ultimo, con la legge 145/2018, sino al 31 dicembre 2033. Dette proroghe, in contrasto con la normativa europea, hanno portato la Commissione europea ad avviare più di una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia. In tale contesto, al fine di arginare gli effetti della predetta l. 145/2018, è intervenuto il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con le sentenze gemelle n. 17 e 18, del 9 novembre 2021, il quale, richiamando i principi di rotazione, imparzialità e par condicio tra i concorrenti di cui alla direttiva Bolkestein, cristallizzati dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 luglio 2016, emessa nel caso Promoimpresa ed in ragione della primazia del diritto europeo rispetto a quello interno, ha censurato la reiterata prassi della proroga automatica, in quanto incompatibile con il diritto eurounionale.
In caso di contrasto tra diritto interno e diritto europeo deve, quindi, prevalere il secondo, con conseguente disapplicazione della norma interna in contrasto con quella eurounitaria.
Peraltro, ad avviso della Plenaria, la disapplicazione deve essere disposta non solo in sede giurisdizionale, ma anche dalle stesse pubbliche amministrazioni, atteso che sarebbe ultroneo, secondo la Corte, che l’amministrazione conceda la proroga della concessione sino al 2033, sulla scorta di quanto disposto dall’art. 1, commi 675 e 683 della l. 145/2018, se poi, in caso di ricorso da parte di terzi avente ad oggetto l’intervenuta proroga automatica, tale atto di proroga sarebbe destinato a soccombere e ad essere annullato dal giudice amministrativo.
Al fine di modulare il forte impatto economico e sociale della propria decisione, il Consiglio di Stato ha fissato il termine ultimo di validità delle concessioni vigenti al 31 dicembre 2023, precisando che, una volta infruttuosamente trascorso detto termine, tutte le concessioni “balneari” in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un soggetto subentrante nella concessione.
Il legislatore è quindi intervenuto con la l. 118/2022 che, all’art. 3, definisce il termine ultimo di validità delle concessioni vigenti, prevedendo: (i) al comma 1, che le concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo e quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti di ormeggio, anche se rinnovate o prorogate ai sensi della legge 145/2018, continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2024; (ii) al comma 2, che le medesime concessioni di cui al comma 1 che siano state affidate o rinnovate mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento, continuano ad avere efficacia fino al termine previsto dal relativo titolo (e comunque fino al 31 dicembre 2024 se il termine previsto è anteriore a tale data); (iii) al comma 3, che, in presenza di ragioni oggettive, che impediscano la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2024, connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura selettiva stessa, l’autorità competente, con atto motivato, possa differire il termine di scadenza delle concessioni in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2025.
Da ultimo, a seguito del rinvio pregiudiziale del Tar Puglia – Lecce con ordinanza 11 maggio 2022, n. 743, è intervenuta la Corte di Giustizia europea, sezione III, 20 aprile 2023, causa C-348/22, statuendo che “le concessioni di occupazione delle spiagge italiane non possono essere rinnovate automaticamente ma devono essere oggetto di una procedura di selezione imparziale e trasparente”. Tale arresto, non facendo mai espresso riferimento al termine ‘gara’, sembrerebbe aprire anche all’utilizzo di forme alternative alla procedura di gara, purché siano effettuate nel rispetto del diritto dell’Unione europea e dei principi impartiti della direttiva Bolkestein.
Ciò premesso, il Tar evidenzia che la rideterminazione della scadenza del termine delle concessioni, effettuata dal Comune di Monopoli ritenendo che la proroga precedentemente disposta fosse effetto di un automatismo ex lege contrastante con il diritto dell’Unione europea, è in realtà frutto di un’errata applicazione dell’art. 3, comma 2, della l. 118/2022, nella parte in cui mantiene fermo il termine di efficacia previsto dal titolo concessorio qualora la proroga sia stata disposta con una procedura selettiva imparziale, trasparente e adeguatamente pubblicizzata.
Le concessioni in parola, dunque, secondo il disposto dell’art. 3, comma 2, l. 118/2022, sono efficaci fino al termine previsto dalla proroga accordata dal Comune nel 2020, poiché l’estensione è stata riconosciuta applicando una procedura selettiva che garantiva adeguata competizione tra più operatori economici del settore turistico balneare, in ragione della possibilità loro offerta di presentare domande concorrenti nel periodo di pubblicazione dell’istanza di rinnovo, oppure osservazioni, in modo tale da raggiungere l’obiettivo di tutelare la competizione nel settore secondo quanto previsto dalla c.d. direttiva Bolkestein del 2006.
Secondo il Tar, in definitiva, lo standard di tutela minimo richiesto dalla direttiva è assicurato anche dalla procedura prevista dall’art. 18 del regolamento attuativo del Codice della navigazione, poiché tale procedura consente ai terzi interessati la presentazione di domande concorrenti e/o di osservazioni che l’autorità decidente ha l’obbligo di valutare. Il meccanismo pubblicitario di cui all’art. 18 cit., dunque, garantisce a tutti gli operatori economici, in linea con le norme di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, le chance concorrenziali in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza.
Ciò consente di escludere, nel caso di specie, l’automaticità del meccanismo di proroga e di poterne conseguentemente affermare la piena compatibilità con il diritto dell’Unione europea.
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