La figura dei consorzi stabili è stata introdotta dalla c.d. Legge Merloni (Legge 11 febbraio 1994, n. 109 “legge quadro in materia di lavori pubblici”) che ne aveva dettato la disciplina, poi trasfusa nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 all’articolo 36. Si tratta di un’aggregazione di operatori economici con carattere di stabilità: devono essere costituiti da almeno tre consorziati, per operare nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture per almeno 5 anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
Il punto critico di tali consorzi è da sempre rappresentato dalle regole di qualificazione.
Il d.lgs. 163/2006 stabiliva all’art. 35 che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi stabili “devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”; l’art. 36, comma 7, disponeva che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate” e stabiliva per i lavori le modalità di acquisizione della qualificazione. Secondo quanto previsto dal regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006), nelle procedure di affidamento di lavori (art. 94) i consorzi stabili conseguivano la qualificazione a seguito della verifica dell’effettiva esistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti (senza distinzione fra imprese designate o meno per l’esecuzione del contratto); nelle procedure per l’affidamento di servizi e forniture (art. 277), la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando era valutata a seguito della verifica della loro effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati: i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo erano cumulati fra tutti i consorziati (indifferentemente se esecutori o meno), mentre i restanti requisiti di idoneità tecnica e finanziaria erano sommati solo con riguardo ai consorziati indicati per l’esecuzione della commessa.
In tale contesto, quindi, il cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili era pacificamente ammesso per gli appalti di lavori, anche per i requisiti diversi da quelli riferiti ad attrezzature, organico medio annuo e mezzi d’opera. Per gli appalti di servizi e forniture, il cumulo era alla rinfusa (cioè includeva nel computo anche i requisiti dei consorziati non indicati come esecutori) per tali requisiti; per gli altri operava solo con riferimento alle imprese consortili indicate come esecutrici.
Ne conseguiva che il consorzio stabile poteva seguire due modalità alternative di qualificazione: spendendo i requisiti posseduti in proprio, oppure utilizzando quelli posseduti dalle consorziate indipendentemente dall’essere o meno indicate come esecutrici.
Il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (nella versione successiva al primo correttivo di cui all’art. 31 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) con l’art. 47 riproduceva, al comma 1, la disposizione di cui all’art. 35 d.lgs. 163/2006, mantenendo il criterio del cumulo alla rinfusa per i requisiti riferiti ad attrezzature, organico medio annuo e mezzi d’opera, e prevedeva, al comma 2, che i consorzi stabili potessero utilizzare sia i requisiti maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole consorziate designate per l’esecuzione secondo un meccanismo di c.d. ‘doppia spendita’, a cui si aggiungeva la possibilità di optare per il ricorso all’avvalimento ex art. 89 per la spendita dei requisiti posseduti dalle consorziate non designate. Il criterio del cumulo alla rinfusa veniva, quindi, circoscritto ai soli requisiti di disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e di organico medio annuo, mentre ogni altro requisito poteva essere speso dal consorzio stabile solo se posseduto dalle consorziate indicate per l’esecuzione delle prestazioni, ovvero se acquisito tramite avvalimento dalle consorziate non designate.
Con il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, c.d. sblocca-cantieri, veniva modificato il comma 2 e aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, che assumeva il seguente tenore:
- il comma 1, rimasto invariato, riproduceva la disposizione dell’art. 35 d.lgs. 163/2006: «[i] requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate»;
- il comma 2 è stato sostituito come segue: «[i] consorzi stabili […] eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’art. 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 45, comma 2, let. b), ai propri consorziati non costituisce subappalto»;
- il comma 2-bis introduceva la seguente disposizione: «[l]a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente».
La nuova formulazione si è rivelata foriera di grande incertezza interpretativa, in quanto veniva eliminato il riferimento all’avvalimento, ma non si chiariva come dovessero essere valutati i requisiti posseduti dai singoli consorziati in capo al consorzio stabile. Inoltre, si delineava un regime differenziato fra lavori e servizi e forniture: (i) per i primi, la norma si limitava ad affermare l’alternativa facoltà del consorzio stabile di eseguire il contratto con la propria struttura ovvero tramite i consorziati all’uopo indicati in sede di gara e, rinviando per la disciplina dei criteri di qualificazione ad un regolamento mai attuato, si riteneva che dovesse continuare ad applicarsi l’art. 81 d.P.R. n. 207/2010, che rinviava all’art. 36, comma 7 del d.lgs. 163/2006, con conseguente qualificazione del consorzio stabile di lavori in relazione alle qualificazioni possedute da ogni singola consorziata, senza distinzione fra designate per l’esecuzione e non designate; (ii) per servizi e forniture, invece, la norma richiedeva, ai fini della verifica della sussistenza in capo ai consorziati dei requisiti richiesti nel bando di gara, di effettuare un controllo sulla effettiva presenza degli stessi “in capo ai singoli consorziati”, senza operare un distinguo fra consorziati designati e non designati per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento e lasciando ambiguità circa i destinatari della suddetta verifica: se le sole consorziate esecutrici e il consorzio stabile esecutore in proprio, ovvero se il consorzio stabile complessivamente inteso, ivi comprese le consorziate non esecutrici.
Secondo il dato letterale della norma, si delineava un principio “generale” (al comma 1) in base al quale si prevedeva, almeno tendenzialmente, che i consorzi stabili dovessero provare il possesso in proprio dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle gare, salvo che per la disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera, nonché dell’organico medio annuo: questi ultimi, infatti, erano computati cumulativamente in capo al consorzio stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. I commi 2 e 2-bis, poi, dettavano una disciplina apposita per lavori, servizi e forniture, derogando in parte al principio di cui al comma 1. Per i lavori, il comma 2 prevedeva che il possesso dei requisiti c.d. speciali dovesse essere verificato (anche) sulla base dell’apporto dei singoli consorziati esecutori delle prestazioni, mentre per attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo poteva farsi ricorso al cumulo. Per servizi e forniture, il comma 2-bis, invece, stabiliva che si procedesse ad una verifica della effettiva esistenza dei requisiti previsti dal bando in capo ai singoli consorziati facenti parte dell’organismo collettivo, senza alcuna ulteriore specificazione riguardo all’esecuzione del contratto.
Si era quindi posto il problema di stabilire se la consorziata esecutrice dovesse o meno essere qualificata in proprio per la gara a cui partecipava attraverso il consorzio stabile, e se si configurasse un sistema diversificato in caso di appalto di lavori ovvero di servizi e forniture.
Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti di ammissibilità del cumulo alla rinfusa.
Secondo un primo orientamento, se il consorzio individua una consorziata come esecutrice, questa dovrà possedere autonomamente il requisito di qualificazione; analogamente, se il consorzio esegue in proprio l’opera dovrà possedere e provare autonomamente il requisito. Diversamente, per spendere il requisito posseduto da un consorziato non designato per l’esecuzione dovrà essere fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 89 d.lgs. 50/2016 (in questo senso, Tar Lazio, III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, V, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, III, 22 febbraio 2023, n. 1152). Questa tesi si basa sul dato letterale dell’art. 47 e valorizza la scelta legislativa di espungere dal nuovo contesto normativo la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, d.lgs. 163/2006: secondo questa ricostruzione, quindi, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste possiedano e comprovino i requisiti tecnici e professionali di partecipazione, fermo restando che l’impresa consorziata non qualificata potrebbe beneficiare dei requisiti posseduti in proprio dal consorzio stabile, ovvero dalle consorziate non esecutrici, ricorrendo all’ordinario istituto dell’avvalimento.
L’orientamento opposto, diversamente, ritiene in via generale ammissibile il cumulo alla rinfusa. La tesi è supportata sia da una visione pro-concorrenziale della problematica emersa, sia da una lettura orientata a considerare l’intentio legis della norma, atteso che il legislatore si è sempre dimostrato favorevole a valorizzare l’istituto del consorzio stabile e del cumulo alla rinfusa proprio quali importanti strumenti di apertura al mercato concorrenziale. In questo senso si colloca anche una recente sentenza del Tar Campania (sez. I, 19 aprile 2023, n. 2390, confermato anche da ultimo con la pronuncia della medesima sezione, del 7 settembre 2023, n. 5001), che ripercorre l’evoluzione normativa e il contrasto giurisprudenziale nato dopo il correttivo apportato all’art. 47 dal decreto sblocca-cantieri e infine aderisce all’orientamento più estensivo (Tar Palermo, I, 2 marzo 2023, n. 657, Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; id., 29 marzo 2021, n. 2588). Il Tar, inoltre, porta alla luce anche un dato letterale a sostegno dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa: l’art. 47, comma 1, d.lgs. 50/2016, quando prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stabili secondo le modalità del codice, opera un sostanziale rinvio all’art. 83, il cui comma 2 rinvia a sua volta al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies per la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente; tale ultima norma stabilisce anche che, nelle more dell’adozione del regolamento, si applicano l’art. 36, comma 7, d.lgs. 163/2006 e gli artt. 81 e 94 d.P.R. 207/2010 cit.: il combinato disposto di queste norme delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni. In definitiva, quindi, non può dirsi condivisibile l’affermazione che l’art. 47 d.lgs. 50/2016 avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi e all’organico medio annuo.
In linea con tale ultima ricostruzione si colloca anche il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che all’art. 67 chiarisce l’operatività generale del cumulo alla rinfusa ed elimina la differenziazione fra appalti di lavori e appalti di servizi e forniture. Nello specifico, il comma 2 prevede espressamente che per i consorzi stabili: (i) negli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate, (ii) negli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate; il comma 8 consente ai consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate; infine, il comma 3 stabilisce che i requisiti generali ex artt. 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti, e le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura sono posseduti dal consorziato esecutore. Ne deriva un sistema di piena operatività del cumulo alla rinfusa, in cui sono posti a carico dei consorzi stabili che partecipano alle procedure soltanto oneri dichiarativi circa il possesso dei requisiti; rimane estranea al cumulo soltanto la verifica del possesso dei requisiti generali, che avviene anche in capo alle consorziate non esecutrici, e delle autorizzazioni e titoli abilitativi, che devono essere intestati alle consorziate esecutrici.
D’altronde, il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2023, n. 779). Il consorzio stabile è dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei consorziati, con dimensione organizzativa autonoma e struttura a rilevanza esterna. In quest’ottica si colgono le differenze tanto rispetto ai raggruppamenti temporanei di imprese, in quanto la collaborazione fra i consorziati stabili non è destinata ad esaurirsi nell’ambito della singola gara, quanto rispetto ai consorzi ordinari, in quanto il consorzio stabile configura un’autonoma struttura di impresa. Ciò giustifica la diversa disciplina circa la spendibilità dei requisiti speciali di qualificazione e di idoneità tecnica e finanziaria.
Ulteriore conferma della espressa volontà del legislatore di consentire un quanto più ampio ambito di operatività al cumulo alla rinfusa è data dalla previsione di cui all’art. 225, comma 13, d.lgs. 36/2023, norma di interpretazione autentica dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 (e pertanto efficace sin dall’entrata in vigore del nuovo codice) che conferma in via transitoria il regime di qualificazione previsto dall’art. 36, comma 7, d.lgs. 163/2006 per i lavori, ed esplicita, per servizi e forniture, che la sussistenza dei requisiti per l’affidamento è valutata in capo al consorzio stabile anche se i predetti requisiti sono posseduti da una consorziata non designata, ammettendo così espressamente e senza limiti il cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili.
Clicca qui per scaricare le sentenze:
Tar Campania, I, 19 aprile 2023, n. 2390 – consorzi stabili e cumulo alla rinfusa
Tar Campania, I, 7 settembre 2023, n. 5001 – consorzi stabili e cumulo alla rinfusa