L’art. 24 ter della legge 10 agosto 2023, n. 103 (di conversione del decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69) ha modificato il terzo comma dell’art. 48 del d.l. 77/2021, al fine di estendere i margini di applicabilità della procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara negli affidamenti finanziati con PNRR e PNC. La nuova formulazione del comma 3 stabilisce che le stazioni appaltanti possono ricorrere alla procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 per i settori ordinari, e di cui all’art. 125 per i settori speciali, qualora ne sussistano i relativi presupposti. La modifica ha l’effetto di ricondurre la procedura negoziata negli affidamenti PNRR e PNC entro la disciplina del codice, sostanzialmente espandendone il perimetro di applicabilità.
Art. 48, comma 3, d.l. 77/2021 | |
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«Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’art. 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea.» | «Per la realizzazione degli investimenti di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’art. 125 del medesimo decreto legislativo, per i settori speciali, qualora sussistano i relativi presupposti. Trova applicazione l’art. 226, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36. Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avviso delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. Ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un’offerta.» |
La formulazione previgente, diversamente, limitava il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai casi in cui, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie avrebbe compromesso o rischiato di compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR o al PNC.
Tale limitazione riproduceva sostanzialmente la disposizione di cui all’art. 63, comma 2, let. c) d.lgs. 50/2016. La nuova previsione, invece, rende possibile il ricorso alla procedura negoziata in ogni caso in cui sussistano i presupposti stabiliti dal codice, senza dover provare l’esistenza di ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante.
La novità appare lineare e coerente con lo scopo di evitare l’apertura di nuove procedure di infrazione o l’applicazione di sanzioni pecuniarie a carico dell’Italia, semplificando e velocizzando ulteriormente le procedure finanziate con risorse previste dal PNRR e dal PNC.
Il legislatore ha poi specificato, al secondo periodo del terzo comma, che trova applicazione l’art. 226, comma 5, d.lgs. 36/2023, il quale stabilisce che ogni richiamo alle disposizioni del d.lgs. 50/2016 si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del nuovo codice. Questa previsione sembra superare la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 luglio scorso, nella quale si chiariva che anche successivamente al 1° luglio 2023 la normativa applicabile in via generale in tema di affidamenti e contratti PNRR sarebbe stata quella contenuta nel d.l. 77/2021 anche con riferimento ai rinvii al previgente d.lgs. 50/2016, in ragione del regime speciale caratterizzante tale settore (per una compiuta disamina della suddetta circolare MIT si rimanda al relativo approfondimento nella sezione news del sito).
Successivamente alla modifica dell’art. 48, comma 3, sembra invece che il rinvio agli artt. 63 e 125 d.lgs. 50/2016 debba intendersi come riferito agli artt. 76 e 158 d.lgs. 36/2023 per le procedure avviate a partire dal 1° luglio 2023, rendendo a queste applicabili le novità introdotte dal nuovo codice.
Ne deriva che la stazione appaltante che intenda affidare un contratto PNRR attraverso la procedura negoziata senza bando dovrà motivare la propria scelta non solo sulla base della sussistenza dei presupposti di diritto (sanciti al secondo comma degli artt. 76 e 158 e rimasti invariati rispetto al codice previgente), ma anche in relazione alla specifica situazione di fatto, alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e alle dinamiche che li caratterizzano. Nella selezione degli operatori economici da consultare potrà invece limitarsi a tre (anziché cinque).
Nel quadro complessivo della disciplina degli appalti PNRR, le modifiche apportate all’art. 48, comma 3 lasciano un margine di dubbio circa la corretta individuazione della normativa applicabile, vanificando almeno in parte l’intervento chiarificatore della Circolare MIT del 12 luglio 2023 e rendendo auspicabile un ulteriore chiarimento interpretativo.