Con la sentenza n. 7949/2023 in commento il Consiglio di Stato (sez. V, 25 agosto 2023, n. 7949 – Pres. Lotti, Est. Manca) modifica un proprio consolidato orientamento in tema di rilevanza, nell’ambito della procedura in corso di svolgimento, delle misure di self cleaning adottate medio tempore dall’operatore economico, al fine di scongiurare un’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c), d.lgs. 50/2016.
La pronuncia riguarda il caso in cui il concorrente risultato aggiudicatario viene escluso ex art. 80, comma 5, let. c), d.lgs. 50/2016 in fase di verifica dei requisiti per la sopravvenuta emissione a carico del suo amministratore unico di una misura cautelare in relazione a un’ipotesi di traffico di rifiuti, che sarebbero stati smaltiti illecitamente. La misura raggiunge l’amministratore quando la procedura di gara, di cui l’impresa è aggiudicataria, si trova in fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, d.lgs. 50/2016, ovverosia in una fase in cui l’aggiudicazione costituisce atto endoprocedimentale non ancora efficace.
Per quanto qui interessa, l’esclusione viene censurata dal ricorrente (odierno appellante) per la mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, degli effetti prodotti dalle misure di self cleaning adottate dalla società al fine di prevenire la commissione di ulteriori illeciti, in seguito agli accadimenti precedenti: tali misure sono consistite nella nomina di un nuovo amministratore unico, tempestivamente effettuata dall’impresa non appena giunta a conoscenza dell’esecuzione delle misure cautelari e certamente rientrante tra i «provvedimenti concreti di carattere tecnico-organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti» previsti dall’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva escluso che le misure di self cleaning adottate dalla società fossero rilevanti per la procedura in corso, in quanto costante e pacifica giurisprudenza (Cons. Stato, III, 2 agosto 2021, n. 5659; 11 gennaio 2022, n. 198; V, 22 aprile 2022, n. 3107) ne riconosceva gli effetti soltanto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive. Il Tar per la Puglia confermava questa lettura respingendo il ricorso.
In discontinuità rispetto all’orientamento consolidato di cui sopra, il Collegio evidenzia la necessità di correggerne l’impostazione alla luce sia dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, sia delle pronunce interne più recenti.
In relazione all’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, IV, 14 gennaio 2021, RTS infra BVBA, C-387/19; per analogia, IX, 11 giugno 2020, Vert Marine, C-472/19) mette in luce come tale norma riconosca il diritto dell’operatore economico a vedersi valutate le misure correttive predisposte al fine di dimostrare la sua affidabilità dopo la scoperta di illeciti che possano fondare un motivo di esclusione facoltativa, con la conseguenza che, se i provvedimenti adottati sono ritenuti sufficienti, l’operatore economico non potrà essere escluso dalla procedura d’appalto per un siffatto motivo.
A suffragio di questa tesi si pone anche il tenore letterale del considerando 102 della medesima direttiva, che non stabilisce in che modo o in quale fase della procedura di gara possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.
Ne deriva che la rilevanza delle misure di self cleaning adottate dall’operatore in pendenza della procedura non può essere esclusa per il solo motivo che tali misure spiegherebbero effetti esclusivamente nelle procedure di gara successive e future rispetto a quella in cui è stato valutato e rilevato l’illecito professionale.
Poiché l’affidabilità dell’operatore economico deve essere valutata sulla base di parametri obiettivi e riscontrabili, anche al fine di garantire una concorrenza effettiva, risulta determinante che esso abbia la possibilità di far valere e far esaminare le misure che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda.
Ciò implica che il giudizio sull’incidenza dell’illecito professionale sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico non può prescindere dalla valutazione anche delle misure di self cleaning adottate e della loro idoneità a prevenire il compimento di ulteriori illeciti, consentendo di sondare concretamente l’affidabilità dell’aggiudicatario. In questo senso si è espresso recentemente il Consiglio di Stato, sez. III, 7 novembre 2022, n. 9782 e 22 febbraio 2023, n. 1791.
Il nuovo indirizzo valorizza una lettura dell’art. 80, comma 7, d.lgs. 50/2016 in conformità ai principi fissati dalla recente giurisprudenza eurounitaria, alla luce del fatto che neppure tale norma (come anche il considerando 102 della direttiva 2014/24) impone un limite temporale all’adozione delle misure correttive, e travolge le Linee Guida Anac n. 6 che al punto 7.2 prevedono espressamente che l’adozione delle misure di self cleaning debba essere anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
La lettura interpretativa data dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7949/2023 appare allineata alla disposizione dell’art. 96, comma 4, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. La norma, che si applica esclusivamente alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice, dispone che, se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure atte a dimostrare la sua affidabilità: nel nuovo codice, quindi, viene risolta la questione controversa circa il momento entro cui attribuire rilevanza alle misure di self cleaning adottate prevedendo espressamente che non vi è un termine diverso da quello della conclusione della procedura (e, quindi, dall’aggiudicazione) per la loro adozione.