Dopo l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea sulla compatibilità del diritto di prelazione del promotore con il diritto UE, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna è intervenuta sul tema con due pareri ravvicinati (deliberazioni n. 14/2026/PAR e n. 15/2026/PAR).
I suddetti pareri sono stati resi ai sensi dell’art. 2 della legge 7 gennaio 2026, n. 1, recante la recente riforma della Corte dei conti. Con tale intervento normativo il legislatore ha inteso bilanciare il rigore della legalità finanziaria con le esigenze di efficienza e prevedibilità dell’azione amministrativa, rafforzando il ruolo consultivo delle Sezioni regionali della Corte dei conti. In questa prospettiva, alle Sezioni è stato attribuito il potere di pronunciarsi non più soltanto su schemi normativi generali o su questioni di massima, ma anche su questioni interpretative riferite a casi concreti (con esclusione della gravità della colpa per gli atti adottati in conformità ai pareri resi.). Al contempo, nei due pareri in esame, la Corte ha ribadito il principio secondo cui l’esercizio della funzione consultiva non può tradursi in alcuna forma di ‘sostituzione’ nelle scelte gestionali dell’Amministrazione. Quest’ultima, infatti, resta titolare della decisione finale e della relativa responsabilità; di conseguenza, nel formulare la richiesta di parere, l’Amministrazione è tenuta a prospettare una propria ipotesi di soluzione del caso concreto, sulla quale la Corte è poi chiamata a esprimersi.
Le vicende che hanno dato origine alle due richieste di parere risultano, nel loro impianto, sostanzialmente analoghe.
Il parere n. 14/2026, richiesto dal Comune di Cattolica con nota del 28 gennaio 2026, concerne un operatore economico che aveva presentato una proposta di finanza di progetto ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), nel testo anteriore al correttivo adottato con il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209. Con Delibera della Giunta Comunale 17 luglio 2025, n. 130, il Comune aveva dichiarato il pubblico interesse dell’iniziativa, individuato il promotore e riconosciuto il diritto di prelazione previsto dalla disciplina allora vigente. Ad ogni modo, nella propria richiesta di parere, il Comune ha fatto presente che – successivamente all’adozione dei predetti atti – la questione del project financing e del relativo diritto di prelazione era stata oggetto di importanti prese di posizione: (i) da un lato, la lettera dell’8 ottobre 2025 della Commissione europea, di costituzione in mora nei confronti dell’Italia, aveva determinato la riapertura della procedura di infrazione INFR 2018/2273: secondo la Commissione il diritto di prelazione – lungi dal favorire l’innovazione – rappresenta un ostacolo insormontabile alla concorrenza e una violazione dei principi di parità di trattamento e non discriminazione sanciti dalle direttive europee; (ii) dall’altro, sul versante interno, analoghe criticità erano state evidenziate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella Segnalazione AS1946 dell’ottobre 2025, ai sensi della quale il diritto di prelazione costituisce un’eccezione non giustificata ai principi concorrenziali, tanto più censurabile allorché non risulti ancorato a progetti ad elevato contenuto innovativo. L’ente ha quindi chiesto alla Corte dei conti se fosse comunque possibile procedere con la gara mantenendo la prelazione, facendo leva sulla normativa nazionale applicabile ratione temporis e sull’esigenza di tutelare l’affidamento del promotore ed evitare pretese risarcitorie.
Anche il parere n. 15/2026 prende le mosse da una procedura di partenariato pubblico-privato (che vedeva protagonista, in questo caso, il Comune di Riccione), sempre incardinata sull’art. 193 del d.lgs. 36/2023. Anche qui l’Amministrazione si interrogava sulla possibilità di utilizzare il diritto di prelazione come strumento di mitigazione del rischio e di stabilizzazione del rapporto con il promotore, chiedendo se possa applicarsi la disciplina previgente al momento del deposito della proposta (agosto 2025) nonostante l’evoluzione del quadro europeo.
In entrambi i casi, dunque, la questione concreta ruota intorno al medesimo nodo: se, e fino a che punto, sia oggi ancora legittimo per l’amministrazione far leva sulla prelazione del promotore per concludere operazioni di project financing già avviate.
Il quesito – dunque – investe il problema di stabilire se, nell’ambito di una procedura di partenariato pubblico‑privato avviata prima dell’adozione di modifiche normative e successivamente interessata da rilievi eurounitari, l’amministrazione debba applicare il diritto di prelazione previsto dalla disciplina nazionale vigente ratione temporis oppure disapplicarlo in ragione del primato del diritto dell’Unione, e quali ricadute producano le due alternative sulla tutela dell’affidamento ingenerato nel promotore, sulla conformità ai principi europei di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione, nonché sulla gestione dei rischi di contenzioso, delle eventuali passività potenziali e degli equilibri finanziari dell’ente.
Sul punto, la soluzione giuridica prospettata dal Comune di Cattolica (laddove quello di Riccione ha invece omesso di esplicitarla) consisteva nel mantenere il diritto di prelazione, in applicazione del principio tempus regit actum.
La Corte dei conti non ha ritenuto di poter accogliere tale soluzione.
Dopo aver ripercorso la disciplina del project financing e ricordato gli ultimi avvicendamenti sul tema della prelazione, la Corte ha – infatti – posto l’accento sulla sentenza della Corte di giustizia del 5 febbraio 2026, causa C‑810/24, adottata nelle more della definizione dei due procedimenti. In tale pronuncia, la CGUE ha affermato che il diritto di prelazione riservato al promotore è incompatibile con l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE e con l’art. 49 TFUE, perché altera la parità di trattamento tra gli operatori economici, consente al solo promotore di modificare la propria offerta dopo il deposito adeguandola a quella dell’aggiudicatario e, di fatto, può scoraggiare la partecipazione di altri concorrenti, specie di altri Stati membri. Le sentenze pregiudiziali, ricorda la Sezione, hanno valore erga omnes e vincolano non solo i giudici, ma anche le amministrazioni nazionali, che sono tenute a disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto dell’Unione.
La Corte ha poi ribadito che, nel diritto amministrativo, il principio tempus regit actum – invocato dall’Amministrazione a sostegno della soluzione prospettata – trova naturale applicazione con riguardo agli atti già perfezionati, non a quelli ancora da emanare ed implica che la legittimità di un provvedimento debba essere valutata in base alle norme vigenti al momento della sua adozione. Nel caso del Comune di Cattolica, atti quali la dichiarazione di pubblico interesse e l’individuazione del promotore (e del suo diritto di prelazione), benché legittimamente adottati sulla base della disciplina vigente al tempo, costituiscono atti endo-procedimentali, di per sé inidonei a cristallizzare il contenuto delle regole di gara. Conseguentemente, poiché il bando non era stato ancora approvato, l’amministrazione non può legittimamente invocare la disciplina nazionale ‘ante-CGUE’ per mantenere la prelazione. Analogamente, per il Comune Riccione non è possibile fare riferimento alla disciplina esistente alla data di deposito della proposta (14 agosto 2025): l’ente deve considerare il diritto vivente al momento della decisione, che comprende i rinvii pregiudiziali già intervenuti e, oggi, la sentenza della CGUE.
La Sezione ha affrontato, inoltre, il tema dell’affidamento del promotore e della gestione del rischio di contenzioso. Viene osservato che l’affidamento maturato dal promotore su una norma interna successivamente riconosciuta incompatibile con il diritto UE non può prevalere sull’interesse pubblico alla piena conformità all’ordinamento dell’Unione. L’istituto della finanza di progetto, per sua natura, non attribuisce al promotore un diritto soggettivo all’affidamento della concessione né alla conservazione di regole procedurali che si rivelino contrarie al diritto unionale; la dichiarazione di pubblico interesse e l’individuazione del promotore non eliminano il potere-dovere dell’amministrazione di riesaminare l’operazione alla luce di sopravvenienze decisive. In quest’ottica, la Corte indica come strada compatibile con la sana gestione finanziaria la possibilità di revocare la dichiarazione di pubblico interesse, riconoscendo al privato un indennizzo limitato alle spese effettivamente documentate, ma esclude che il timore di pretese risarcitorie possa giustificare il mantenimento di un meccanismo – la prelazione – ormai dichiarato incompatibile dal giudice europeo.
Infine, un passaggio centrale dei pareri riguarda il rapporto tra le scelte amministrative e la nuova disciplina della colpa grave. La legge n. 1/2026 definisce la colpa grave come “violazione manifesta delle norme di diritto applicabili” e precisa che essa non sussiste quando la condotta si conforma a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Muovendo da questo dato, la Sezione ha affermato che la decisione dell’amministrazione di disapplicare la norma nazionale sulla prelazione per conformarsi alla sentenza della CGUE e al parere della Corte dei conti non integra in alcun modo colpa grave. Al contrario, sarebbe proprio l’eventuale scelta di procedere comunque con la prelazione, nonostante l’accertata incompatibilità con il diritto unionale, a poter essere qualificata come violazione manifesta delle norme applicabili, con possibili ricadute in termini di responsabilità amministrativa per danno erariale, specie ove da tale scelta derivassero annullamenti giurisdizionali, sanzioni o risarcimenti.
Nel loro insieme, le deliberazioni n. 14 e 15 del 2026 della Sezione Emilia-Romagna tracciano una linea interpretativa chiara. Dopo la sentenza C‑810/24, l’istituto della prelazione del promotore non è più praticabile nelle procedure di finanza di progetto: anche nei procedimenti in corso le amministrazioni sono tenute a ricalibrare l’azione amministrativa, adeguando bandi e scelte di gara al diritto dell’Unione. La nuova funzione consultiva ex art. 2 L. n. 1/2026 si rivela, in questo contesto, uno strumento cruciale per orientare le decisioni degli enti locali, riducendo l’area di incertezza e, al contempo, quella di esposizione a responsabilità contabile, senza mai esonerare l’amministrazione dal ruolo di effettivo decisore delle proprie politiche di investimento.
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